Bien que l’audition du dirigeant de la société soit une formalité substantielle pour l’ouverture d’une procédure collective, les tribunaux de commerce prononcent souvent des décisions de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire en l’absence du dirigeant.

L’appel reste la voie royale ouverte au dirigeant absent.

Toutefois, la tierce opposition permet parfois de revenir sur un jugement peut être trop hâtif de liquidation ou de redressement.

Quelles sont les modalités de mise en œuvre ?

Au sommaire de cet article...

I. Le jugement de liquidation judiciaire ou de redressement rendu réputé contradictoire. II. L’appel de la liquidation judiciaire ou du jugement de redressement. III. La tierce opposition.

Il arrive assez couramment que le chef d’entreprise apprenne l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire sans s’être présenté à une quelconque audience.

Le dirigeant découvre alors, par son banquier qui bloque ses comptes professionnels ou par un courrier du mandataire liquidateur l’informant de la décision du tribunal et de sa désignation, la liquidation judiciaire de sa société.

Bien que l’audition du dirigeant soit une formalité substantielle en procédure collective, de nombreuses liquidations judiciaires concernent des sociétés qui n’ont pas été représentées à l’audience.

L’audition du dirigeant est notamment rappelée par l’article L621-4 du Code de Commerce :

« Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ».

Il convient de rappeler que l’état de cessation des paiements, qui est l’élément central de l’ouverture d’une procédure collective, est avéré, dès lors que le débiteur ne dispose pas des fonds nécessaires, avec son actif disponible pour régler une dette exigible.

Or, en pratique, seul le chef d’entreprise est à même de présenter l’activité de sa société, ses éventuelles difficultés ou ses prévisions de croissance et d’éviter une éventuelle liquidation.

Dans ces circonstances, son audition est fondamentale afin que le tribunal dispose d’éléments précis sur les actifs ou les perspectives de l’entreprise.

Or, que ce soit parce qu’il n’en avait pas connaissance ou par négligence coupable, le chef d’entreprise qui ne s’est pas présenté à l’audience, ne présentera aucun élément permettant de connaître la réalité économique de l’entreprise.

Certes, les magistrats ont la possibilité de se prononcer pour diligenter une enquête, mais les résultats de cette enquête sont souvent peu probants.

Il n’en demeure pas moins que, même en l’absence d’éléments sur l’actif de la société ou son activité, le tribunal prononcera la liquidation judiciaire [1].

La liquidation prononcée entraînera immédiatement l’arrêt de l’activité, le blocage des comptes bancaires et la déchéance du terme des contrats de prêt ou de crédits-bails, les déclarations de créances provisionnelles des organismes sociaux et de l’administration fiscale.

Reste que, même si le dirigeant a été mal convoqué, qu’il est absent à l’audience de liquidation, le recours de la décision est classiquement l’appel.

En effet, le jugement rendu par le tribunal en l’absence du dirigeant est considéré comme un jugement réputé contradictoire et par conséquent susceptible d’appel.

I. Le jugement de liquidation judiciaire ou de redressement rendu réputé contradictoire.

Selon l’article 472 du Code de Procédure civile :

« Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le Juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée ».

Selon l’article 473 du même code :

« Le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d’appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur ».

Les jugements de liquidation ou de redressement sont susceptibles d’appel et par conséquent interdits à l’opposition.

Or, bien souvent, le défaut à l’audience résulte d’une convocation erronée, ce qui n’est malheureusement pas rare.

La convocation à l’audience doit être notifiée à la société et au dirigeant.

Si le courrier revient au tribunal, il résulte de l’article 670-1 du Code de Procédure Civile que le tribunal a l’obligation de faire signifier par huissier :

« En cas de retour au secrétariat de la juridiction d’une lettre de notification qui n’a pu être remise à son destinataire, le secrétaire invite la partie à procéder par voie de signification ».

Même dans ce cas, il arrive couramment que la société qui a changé de siège sans vérifier que les formalités de transfert soient accomplies dans un délai raisonnable ou qui laisse à une entreprise de domiciliation le soin de transmettre la convocation, se retrouve en liquidation judiciaire.

À ce propos, les délais de traitement des formalités d’entreprise par l’INPI, rendent aujourd’hui le risque de défaut d’adressage particulièrement important.

Il convient de préciser que la convocation du dirigeant étant une formalité substantielle, elle doit obligatoirement être effectuée selon les règles. N’est donc pas valable :

La simple mention dans un jugement de la date de renvoi ;

La convocation par mail ou téléphone ;

La convocation orale ;

De même n’est pas valable la signification effectuée à une adresse que l’on sait erronée.

Il en résulte que la convocation et l’audition du débiteur étant une formalité substantielle et permettant le respect du principe du contradictoire, toute irrégularité importante dans la convocation qui a entraîné l’absence du débiteur à l’audience entraîne la nullité du jugement ou une irrecevabilité.

Reste que pour faire valoir le droit à être entendu, le dirigeant est dans l’obligation de diligenter appel de la décision rendue en son absence.

II. L’appel de la liquidation judiciaire ou du jugement de redressement.

Le débiteur, placé en liquidation, a bien évidemment la possibilité d’interjeter appel de la décision, dans les 10 jours suivant la publication au BODACC du jugement d’ouverture.

Cependant, l’appel des décisions de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire est souvent compliqué procéduralement.

Il est traité sous le régime de l’article 905 du CPC, soit en circuit court, avec des contraintes plus strictes d’ordre procédurales.

Et même si la procédure est à bref délai, il n’est pas rare que l’audience de plaidoirie intervienne plusieurs mois après l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire avec arrêt total de l’activité.

Dans ce cas, le débiteur, a souvent l’obligation d’assigner devant le premier président afin de suspendre les effets de la liquidation judiciaire.

En effet, il résulte de l’article R661-1 du Code de Commerce que :

« …Par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du Code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux. L’exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l’article L663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ».

L’appel commande par conséquent une double procédure afin que l’exécution, et notamment en matière de liquidation, n’ait des conséquences irrémédiables.

Ces procédures d’urgence ont, en pratique, un coût financier au moment même où le débiteur, par le mécanisme de la liquidation judiciaire de sa société, n’aura plus accès à ses comptes bancaires professionnels et n’aura plus de revenus versés par son entreprise.

Enfin, le débiteur qui a interjeté appel sur un jugement rendu en son absence se voit privé d’un premier degré de juridiction.

En cas de convocation irrégulière ou inexistante au sens de l’article R651-2 du Code de commerce [2], le dirigeant pourra obtenir la nullité ou l’irrecevabilité de la première décision.

En ce cas, l’appel ne sera pas dévolutif et le jugement dont s’agit sera annulé ou la saisine du tribunal déclarée irrecevable.

L’affaire ne sera pas abordée sur le fond.

Cette nullité invoquée peut au surplus être un argument en faveur de la suspension de l’exécution par le premier président.

L’appel n’est toutefois pas l’unique voie de recours ouverte.

Toute personne n’ayant pas été partie à l’instance et ayant un intérêt à être entendue et à agir peut former une tierce-opposition.

III. La tierce opposition.

L’article 582 du CPC dispose que :

« La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque.

Elle remet en question, relativement à son auteur, les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ».

Il résulte de cet article que, toute personne qui n’a pas été partie ou représentée à l’instance peut former tierce opposition [3], s’il y a intérêt afin d’être entendue par le tribunal.

En matière de procédures collectives, la tierce opposition résulte des dispositions de l’article L661-2 du Code de Commerce :

« Les décisions mentionnées aux 1° à 5° du I de l’article L661-1, à l’exception du 4°, sont susceptibles de tierce opposition. Le jugement statuant sur la tierce opposition est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant ».

Il est par conséquent possible de revenir sur un jugement déjà rendu, notamment en matière de procédure collective.

Dans cette perspective, et afin de pouvoir réparer les conséquences de l’absence du dirigeant lors de l’ouverture de la procédure, la personne ayant formé tierce opposition peut fournir au tribunal les informations qu’il n’a pu obtenir du dirigeant faute d’avoir été présent.

A. Qui peut former tierce opposition ?

La tierce opposition est ouverte à toute personne ayant un intérêt à agir, et qui n’a pas été représentée à l’audience ni partie à l’instance.

Le tiers opposant doit agir sur le fondement de son droit propre et non pour la communauté qu’il représenterait, par exemple, les créanciers.

Le dirigeant :

Le dirigeant qui a été appelé à l’audience de liquidation ou de redressement judiciaire, n’est pas fondé à former tierce opposition, puisque seul un tiers à l’instance a intérêt à agir.

Le dirigeant peut cependant, pour certaines procédures, former opposition au jugement lorsque la décision est en dernier ressort et rendu par défaut.

Il peut former tierce opposition d’un jugement auquel il n’est pas parti, mais qui est susceptible d’avoir une incidence sur une procédure qui le concerne, par exemple, sur la date de cessation des paiements [4].

Il en est ainsi de la procédure, de contestation contre une décision de report de date de cessation des paiements, à l’initiative d’autres parties [5].

Le dirigeant qui est exclu de la tierce opposition ne peut pas plus facilement former opposition au jugement rendu par défaut.

Il doit interjeter appel.

En effet, l’opposition n’est ouverte que pour les décisions rendues en dernier ressort.

Les proches du dirigeant, son conjoint :

Dès lors que le jugement de liquidation judiciaire a pour finalité d’aggraver les charges financières du conjoint non représenté, et même du partenaire ou concubin, ce dernier est fondé à former tierce opposition à la liquidation [6]

Toutefois, s’agissant des biens du couple marié, les biens communs sont administrés dans le cadre de la procédure collective par le liquidateur, nonobstant le fait que le conjoint soit in bonis.

Les créanciers :

Dans le même esprit, les créanciers qui sont titulaires d’un droit propre, peuvent exercer une tierce opposition malgré leur représentation par le mandataire.

Il en est ainsi des créanciers hypothécaires ou du créancier qui a obtenu une saisie attribution [7].

Les associés de la société, la jurisprudence a consacré la possibilité pour les associés de la société et plus particulièrement les associés indéfiniment responsables des dettes (SCI, SNC, …), elle a consacré la possibilité de former tierce opposition dès lors que le jugement de liquidation judiciaire leur impose une charge sur leur patrimoine personnel [8].

Les salariés :

Toutefois, les salariés, bien que considérés comme créanciers, peuvent justifier d’un droit propre à former tierce opposition.

Le salarié voit, par le jeu de la liquidation judiciaire, son emploi perdu, et subit donc un préjudice spécifique qui résulte de l’ouverture de la procédure collective.

Dès lors, dans le cas d’une liquidation judiciaire, le débiteur pourrait éventuellement solliciter ses salariés afin qu’ils forment tierce opposition.

B. Les décisions susceptibles de tierce opposition.

L’article R661-2 du Code de Commerce précise les décisions susceptibles de tierce opposition :

« …Sauf dispositions contraires, l’opposition et la tierce opposition sont formées contre les décisions rendues en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d’actif, de faillite personnelle ou d’interdiction prévue à l’article L653-8, par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter du prononcé de la décision… »

Ainsi en est-il des décisions d’ouverture de redressement ou liquidation judiciaire, mais aussi des décisions concernant le report de la date de cessation des paiements, l’extension de la procédure ou l’approbation d’un plan de redressement.

C’est le cas aussi des décisions ayant décidé d’une procédure de sauvegarde, mais pas de celles concernant la modification du plan de continuation.

C. Les Modalités de la tierce opposition.

La tierce opposition en matière de procédure collective se caractérise par un formalisme rigoureux. Selon l’article R661-2 du Code de commerce, la déclaration de tierce opposition doit impérativement être déposée au greffe du tribunal ayant rendu la décision dans les 10 jours de la publication du jugement au

BODACC.

La jurisprudence a rappelé le caractère impératif de l’article R661-2 du Code de Commerce en écartant toutes autres formes de dépôt, que ce soit par assignation, par signification ou par courrier recommandé.

Il en résulte que l’opposition formée par conclusions transmises par RPVA est irrecevable [9].

Tout comme le courrier recommandé du tiers opposant créancier [10], le demandeur à la tierce opposition doit se présenter personnellement au Greffe pour déposer son opposition contre récépissé.

À défaut d’accomplir cette formalité dans les délais et selon les règles susvisées, l’opposition est irrecevable comme constitutive d’une fin de non-recevoir [11].

Une attention particulière doit donc être donnée aux formalités. D. Effets de la tierce opposition.

Il résulte de l’article 590 du CPC que la tierce opposition n’a d’effet que sur l’argumentation présentée par l’opposant et à son bénéfice.

Cette notion d’effet lié à la personnalité du tiers opposant peut quelques fois conduire à des solutions inopposables au débiteur ou aux autres parties à l’instance.

En matière de procédure collective et particulièrement s’agissant des ouvertures de liquidation ou de redressement, la tierce-opposition accueillie par le tribunal entraîne la rétractation du jugement.

« Attendu que la décision accueillant une tierce opposition formée à l’encontre d’un jugement ayant ouvert le redressement ou la liquidation judiciaire d’un débiteur, ou ayant étendu le redressement ou la liquidation judiciaire d’un débiteur à une autre personne physique ou morale, emporte non pas la seule inopposabilité du jugement entrepris au tiers poursuivant mais sa rétractation ; » [12].

C’est donc bien la société et le débiteur qui bénéficient de la réformation ou de la rétractation du jugement.

Le débat est limité aux points qui ont été discutés lors du premier procès.

Les défendeurs à la tierce opposition ne peuvent pas formuler de demandes nouvelles, mais ils conservent la possibilité de contester la saisine de la juridiction par le tiers opposant.

Bien que la tierce opposition ait normalement un effet relatif, les décisions d’annulation collective en conséquence de l’indivisibilité des jugements de liquidation ou de redressement ne peuvent être limitées, et bénéficient donc à tous.

La tierce opposition du tiers ayant un intérêt propre à revenir sur le jugement où il n’a pas été partie, présente un véritable intérêt en matière de liquidation principalement et de redressement, le dirigeant pouvant alors pallier son absence lors de l’audience en Chambre du Conseil.

Le dirigeant ne pourra cependant que dans de rares occasions former tierce opposition au jugement puisque ce dernier, par principe, est convoqué à l’audience et partie à l’instance.

Pour une créance salariale alourdissant le passif pour un dirigeant poursuivi en sanction [13].

Ainsi, il est possible, en respectant les conditions posées par la tierce opposition, de revenir sur certains jugements rendus peut-être trop précipitamment, et en l’absence d’élément, à la décharge du dirigeant pouvant utilement apprécier l’état de cessation des paiements.

En conclusion, que peut-on encore sauver lorsque l’entreprise a dû clôturer ses comptes, arrêter son activité et vendre ses actifs en conséquence de la liquidation ?

Certes, le débiteur peut interjeter appel de la décision.

En pratique, l’appel ne résout pas toujours les problèmes liés à l’exécution immédiate des jugements de liquidation judiciaire ou les turbulences liées à l’ouverture d’un redressement.

De fait, lorsque la société est amenée à contester l’existence de l’état de cessation des paiements plusieurs mois après le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation, et les éléments financiers présentés ne sont souvent plus pertinents.

Même la saisine du premier président en référé est court-circuitée par les premières opérations de liquidation, notamment l’intervention du commissaire-priseur pour la saisie des biens de l’entreprise.

Dans ces circonstances, la tierce opposition, même lorsque la société est en état de cessation des paiements, mais avec une possibilité de rétablissement, offrent une voie de recours souvent plus rapide.

Le dirigeant qui apprend de manière fortuite la liquidation de sa société peut, éventuellement au travers de la tierce opposition, revenir sur la décision de liquidation ou de redressement.

Toutefois, la tierce opposition est encadrée par des conditions strictes de délai, d’intérêt à agir et d’opportunité, qu’il n’est pas toujours possible de réunir, et le défendeur à la tierce opposition, possède un droit propre, afin de critiquer la saisine elle-même du tiers opposant.

L’interprétation stricte des règles de saisine a donné lieu à une large jurisprudence, ce qui démontre l’existence de la procédure de tierce-opposition comme une véritable voie de recours.

Auteur :

Laurent Feldman, Avocat, Barreau de Paris

Notes

1. Cour de Cassation-com-16041991-n-8915983.
2. Article R651-2 du Code du commerce.
3. Article 583 du CPC.
4. Cass. com. 12-5-2015 n° 14-12.483.
5. Cass com 5 octobre 2010 n09-69.010.
6. CA Aix-en-Provence, 25/10/2012, 12/05/549.
7. Cassation commerciale 19 décembre 2006 N05-14.816.
8. Cassation commerciale 26 mai 2010 09-14.241.
9. Com., 10 mars 2021, n° 19-15.497, F-P.
10. Com. 17 févr. 2021, F-P+L, n° 19-16.470.
11. Cass. com. 9-4-1991 n° 89-16.915.
12. Cass. com. 13-2-2007 n° 06-11.510.
13. Cass. com., 17 mai 2017, n° 14-28.820.